【#第一文档网# 导语】以下是®第一文档网的小编为您整理的《Sponqm建筑施工企业法律风险防范的主要问题(王忠龙)1[1]1》，欢迎阅读！
-+ 懒惰是很奇怪的东西，它使你以为那是安逸，是休息，是福气；但实际上它所给你的是无聊，是倦怠，是消沉;它剥夺你对前途的希望，割断你和别人之间的友情，使你心胸日渐狭窄，对人生也越来越怀疑。 —罗兰 建筑施工企业法律风险防范的主要问题 目 录 一、做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提 1.投标前的审查 2.签约前合同文本的审查 二、签订分包合时涉及的法律风险防范和控制要点 1.合法分包 2.连环违约 三、履约管理： 1.履约管理之工期 2.项目章和公章的管理及风险 五、业主拖欠工程款时，建设工程价款的优先权问题 方向：投融资 近年来，各地纷纷加大了对工程建设的投资力度，施工企业迎来了前所未有的大好发展时机。但是目前国内建筑市场的恶性竞争导致施工企业工程利润长期在低水平运行，且发包人拖欠工程款的情况相当严重，而施工企业由于项目现场管理不到位、签证资料不完善导致工期延误或者出现工程质量问题而引发业主提出高额索赔、最终导致施工单位倒赔钱的案例屡见不鲜。在新的施工任务不断承接的同时，施工企业作为承包人能否进一步加强施工合同管理，有效规避合同签订和履行的法律风险，已成为当务之急。本人结合近年来处理各类施工合同纠纷的一些心得，就在施工企业如何做好法律风险的防范问题与各位同仁做一探讨。 一、做好前期合同签订工作是施工企业防范法律风险的前提 1 1、投标：避免投标书与招标书所述工程范围不一致而可能导致的法律风险。 在招投标的过程中的报价中，投标书应对工程范围尽可能的详尽的说明，尤其是与招标文件不符合的地方，更要说明。对工程量计算一定要慎重，如投标文件报出的工程量全部比实际的小，有的甚至只有一半的量，而招标文件中说明“发现工程量有差异的，及时提出，否则视为认可招标文件中的工程量，以后不作调整（或作为让利给甲方）”，而留给你计算的时间又很短，让你来不及认真计算，最后中了圈套。如果是清单报价的，要调配足够数量的预算员核算，宁可不投也不能盲目报价。自2008年12月1日起实施的《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500—2008），其中1.0.3规定：全部使用国有资金投资或国有资金投资为主（以下二者简称“国有资金投资”）的工程建设项目，必须采用工程量清单计价。现在工程采用工程量清单计价的越来越多，此模式下建筑项目工程造价存在很多风险，如业主提供的工程量清单本身存在瑕疵：工程量计量不准确、项目工序分析和理解有误、项目特征描述欠缺、清单缺项等，投标方未全面审查招标文件，合同条款暗藏风险，仍然草率报价。 2、签约主体的审查 交易对象的审查首先是合同审查的首要问题，就施工合同签订的主体而言，主要涉及发包方资信特别注意发包方资质问题，项目手续是否合法取得，依法办理的证照是否齐全，即项目的合法性审查。 我国的《合同法》《建筑法》和《招投标法》都规定了工程施工进行规定，作为一个合格的建设工程的发包方来说，除了持有印业执照，还应持有地块的立项批文，建设用地规划许可证工程用地批准证书，建设工程规划许可证施工许可证， 在一些案例中如定向定制厂房，漕河泾案例，厂房建造的真正的业主是厂房的实际拥有者，但是根据项目开发法律限制，项目的发包方以及项目的证件的权利人是漕河泾，招投标实际也由漕河泾主导，对于建筑企业来说，如何防范风险非常重要，因为涉及到连环违约，施工单位必须认真对待，这个后面我会讲到。 3、 签约前合同文本的审查 1.合同约定的条件是否难以成就或者难以证明。 2 案例：比如我们代理的一起外商分包合同案件，分包合同约定质保金的支付是以总建筑企业取得迪拜电站建设单位出具的合格证为前提条件的。分包商施工完成后，尽管单项工程竣工两年多的，但是总建筑商以未能取得建设单位出具的合格证，质保金的付款条件未成交为理由。 本案远在海外，很难举证。最后我们通过网站发现该工程已投入使用，通过公证证据保全，迫使其接受调解。 建议——付款条件应当明确，且容易证明。 2.在将只盖自己公章的合同交付给对方后，建筑企业还应该注意因对方对乙方不利的合同条款所产生的法律风险。 案例：某公司将盖好章的合同给甲方盖章，甲方在合同中手写一句对乙方不利的条款，乙方后来没有注意，最后发现问题了，法院以双方提供的合同中都有此条款，且乙方未能为其主张手写条款无效提供任何证据。 建议：增加一条“本合同以打印稿为准，如有手写添加，手写处应有双方盖章为生效。” 黑白合同 （一）定义 最高人民法院《关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第21 条规定：“当事人就同一建设工程另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。” 当“黑合同”约定的工程价款、质量、工期等重大事项与中标合同存在较大差异时，应以中标合同约定的条款作为结算工程款的依据。对“备案的中标合同”应作严格的文义解释，应限于根据有关规定必须进行招投标且确实进行了招投标活动并根据招投标结果签订的合同；未进行招投标或未进行实质意义上的招投标活动而编造的当事人明确表示仅用于备案办理建设工程手续的“中标合同”，不属于《解释》规定的“备案的中标合同”。 （二）理解 1、必须经过招投标的合同 a,在招投标之前，建设单位与施工单位签订的任何合同均属无效合同； b,在招投标之后订立的补充合同，如果对中标合同的实质性条款（价款、工 3 期、质量）进行修改，修改的条款无效；如涉及工程量的增减导致合同价款变化或其他非实质性条款的修改有效。 2、不是必须经过招投标的合同 a,招投标之前协商订立合同，后又通过招投标，则中标合同系对原合同的修 改，以后签者为准； b,在招投标之后签订合同而中标合同已经过备案，则后签合同为黑合同，如 有实质性变更，则无效。 c,重点考察：是否经过招投标法规定的程序？是否在政府招投标办公室备 案？还是为办理施工许可证而备案？如是后者，以黑合同为准。（律师实务观点） 3、备案不是合同生效的依据。该条不涉及合同效力，仅明确结算依据。 七、无效合同问题 （一）建设施工合同无效的六种情形 建筑企业按资质分类：建筑工程施工总承包企业、专业承包企业、劳务分包企业。 1、承包人未取得建筑企业施工资质签订的合同。 2、承包人超越资质等级签订的合同。 （1）实践中大量存在，为充实业绩，争取提高资质。司法解释欲放松，但建设部坚决否定。 （2）承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，合同有效。 行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准企业资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款 3、 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同。 （1）形式：挂靠、变相作为内部承包、名义上的联营等，由法官认定。 （2）《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》建设部124号令第15条：分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，但在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。 4 （3）建设单位的工程款直接进入项目管理机构财务的，亦视为挂靠行为。 法律后果：收缴已经取得的非法所得;行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准企业资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款 4、建设工程必须进行招标而未招标 （1）《招标投标法》第三条：（一）大型基础设施、公用事业等关系公共利益、公共安全的项目；（二）全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对上述条件做了进一步细化，必 须招标的施工项目为：①以上规定范围内的各类工程建设项目单项合同估算价在200万元以上的；②重要设备、材料等货物的采购，单项合同估价在100万元以上的；③勘察、设计、监理等服务采购，单项合同估价在50万元以上的；④项目总投资在3000万元以上的。 （2）可不进行招标的施工项目： 经县级以上地方政府建设行政主管部门批准，下列项目可以不招标：①停建或缓建后恢复建设的工程，且施工单位未发生变化；②施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求；③在建工程追加的附属小型工程，或主体加层工程，且施工单位未发生变化；④其它法律、法规、规章规定的情形。 5、建设工程必须进行招标而中标无效 《招标投标法》投标人禁止行为 “串标”、“围标”： 行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准企业资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款 6、 非法转包、违法分包。 （1） 转包： ① 全部工程发包给他人， ② 肢解后以分包的名义分别发包给他人 ③ 分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。 （2）违法分包： ① 总包单位将建设工程分包给不具相应资质的单位； 5 ② 总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交由其它单位完成； ③ 将主体结构的施工分包； ④ 分包单位再分包。 （3）法律后果： ① 收缴已经取的非法所得； ② 建设单位有权与总包单位解除建设工程施工合同； （4）行政后果：资质许可机关（建设主管部门）不予批准企业资质升级和增项申请；警告、责令改正、1-3万元罚款。 （二）无效合同的处理（当事人之间） 1、处理原则 无效合同按有效处理（工程结算时） 2、处理方式 （1）经竣工验收合格，参照合同约定支付工程价款。 a,法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持 b,实践依据：按工程造价成本补偿需委托鉴定，增加诉讼成本、扩大损失、延长审限。 （2）竣工验收不合格： a,修复后经竣工验收合格：发包人参照合同约定支付工程款；承包人承担修复费用。 b,修复后经竣工验收不合格，不予支付工程款。理由：建筑物丧失价值 c,因建筑工程不合格造成的损失，发包人有过错的，承担相应责任。 二、签订分包合时涉及的法律风险防范和控制要点 1、仔细审查资质 2、合法分包： 6 （1）分包必须经建设单位书面同意 （2）主体结构必须由总承包自己完成， （3）并在现场设立稳定的管理机构与人员，避免转包行为的不利法律后果。 3、工程分包不能解除总包企业的任何责任和义务，除了分包单位的任何违约行为或疏忽大意而给建设单位造成的损害或损失的，总包企业对建设单位承担连带责任的情形之外，主要存在难点的是合同的连环违约。 举例：甲方发包给乙方，乙方分包给丙方，丙方工期拖长，质量不合格，导致乙方很多其他工程无法开展，导致对甲方的违约。遇到这种情况，乙方承担的违约损失很大，如果对受害人的可得利益损失不予赔偿，就不能完全弥补受害人所遭受的损害，与损害的完全赔偿原则相悖。那么，损失赔偿能配到什么程度？如何积极主张？在合同订立之初如何安排设计合同条款架构，合同履行过程中如何积极取证？做以下研究，供大家研究 本案例中，丙方对乙方的违约，导致乙方无法向甲方如期交付工作，从而引起乙方更大的损失，因为这个损失是基于在乙方丙方的分包合同之外的合同所产生的，属于间接损失的范围。 立法规定：《中华人民共和国合同法》第113条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 虽有法律规定，但较之直接损失的赔偿要复杂，难度也更大。司法实践中，法院做法不一，理论界对这一问题也存在着不同的认识。 仔细分解间接损失，我们看到，除了减损产生的费用和孳息损失，间接损失主要争议点指利润损失。须注意，尽管在客观上，无论损害行为发生在生 7 产经营的哪个阶段，都会造成或导致利润无法实现或不能全部实现，但是由于违约行为所损害的往往只是生产利润所需要的各种要素中的一种或几种，而不是全部，并且在违约行为造成生产经营中断或一定程度受阻的情况下，经营者也相应地减少了人力和物力的投入，在这种情况下，如果对受害人因此而遭受的利润损失全部赔偿，显然就不尽合理了。基于此，利润损失不宜一律全部赔偿，应该根据违约行为发生在不同生产经营的阶段，予以区别。 根据以上分析，可以看出，利润损失的计算和确定是复杂的，如果没有事先在合同里的明确约定，只有依靠法院根据受损方的证据通过对比法和估算法来推算，这样一来，不仅受损方的举证责任很大，实践中法官此时的认定标准也很相当严格，案件周期也会拖延。 如果涉及厂房定制的案件中情况也非常复杂。厂房定制式这样的，比如一家公司想在某工业园区建造一产业基地，所以委托工业园区如漕河泾在项目地块范围内以量身定制的形式为该公司建设创意产业研发总部项目，待该项目竣工验收且具备转让过户条件时，该公司购买该项目规划设计范围内的所有厂房。该模式主要在于规避国家的一个土地项目法律限制。厂房建造的真正的业主是厂房的实际拥有者，但是根据项目开发法律限制，项目的发包方以及项目的证件的权利人是漕河泾，招投标实际也由漕河泾主导，对于建筑企业来说，如何防范风险非常重要。 在实践中我们就碰到这样的一个案件： 某一个公司是做冷却控制系统的，他按照这个模式进行厂房定制，这个项目名义的土地、规划、消防、环保等权利方是漕河泾公司，实际上是有定制方负责项目的工程设计、进度、管理、招投标、施工质量和成本。通过招投标，这家公司找了一家建筑企业施工，工程清单和招标文件都是实际权利人，总施工合同的签订、施工合同的备案也是实际权利人，后来在施工过程建筑企业发现该地块不符合总承包合同约定的施工条件，发包方要求建筑企业继续实施，至于施工条件（土地平整供水供电）问题，它会和漕河泾进行解决的，所以建筑企业增加了一些工作量，由于厂房建造比较专业，实际权利人制定了一个分包商负责冷却系统的安装施工，但是没有签署相应的协议，验收的时候，冷却系统不合格，导致工期延后，同时漕河泾与该权利人之间由于就增加项目管理费发生争议，漕河泾不配合进行 8 工程验收备案，而建筑企业的工程款迟迟不到位，企业垫资严重。无奈之下，将承包方和漕河泾告上法院，同时对于该工程享有优先权。对此，实际权利提起反诉要求赔偿工期延后的损失以及对分包商验收不合格承担连带责任。而漕河泾公司提起抗辩：第一不是发包方，与施工单位没有合同关系；第二，该工程不具备转让条件，自己仍是权利人，施工单位无权主张优先权。 对策： （1）分包必须有分包合同；业主指定分包或者通过招投标方式发包，总承包方不承担责任。 （2）在签约时候，应该对合同主体进行审查，应该就项目权利人与发包方是否一致进行审查，发现问题后要求将名义业主作为共同发包方，承担责任。 （3）即使很难做到上述要求，可以通过发函、通知等形式，通过证据的形式锁定名义业主也是合同主体，享有合同义务。《合同法》37条"采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。" 总结：事前注意合同间的衔接安排，事中注意保留证据资料 1、订立合同时： （1）对履约时间的合理安排，留出给分包人的违约行为一定的缓冲期。 （2）细化违约责任，充分表达损失可能涉及的范围，以及间接损失的计算方式 （3）设计解除和寻求替代服务（止损）条款，减少对甲方承担的赔偿责任 4、履约中： （1）应当设立项目管理机构或派驻相应人员，对分包工程的施工活动实施管理； （2）对违反合同的行为要充分用书面通知的形式保留下来。 第三部分、履约管理之工期 9 案例2：某大厦土建安装工程采用GF-1999-0201《建设工程施工合同（示范文本）》进行签约。合同价款为2800万，开、竣工日期分别为2002年7月1日、2003年6月30日。后发包人拖延进度款、供电量不足、工程量增加、设计变更等因素，直到2004年5月31日，工程才通过竣工验收并交付业主使用，该工程最终结算值为3200万元。截止到2007年8月30日，该发包人实际付款为2650万元，依合同约定尚欠承包人550万元。 后在承包人多次索要工程款未果的情况下，向法院提起诉讼，要求支付余款及其利息共计610万元。针对工程公司的诉求，发包人提起反诉，以工程逾期竣工335为由，要求承包人依“如工程逾期竣工，每延误一天，罚合同总价的万分之五”的合同约定支付逾期竣工违约金469万元；以屋面存在大面积渗漏、墙面开裂为由，承包人无正当理由不去维修为由，要求承包人赔偿其损失120万元。 【法院认为】 1、施工企业未有证据证明其按约向建设单位提报了要求付款的工程量报告，建设单位向施工单位支付工程进度款没有付款参考依据，而建设单位以其签字确认的工程进度款支付了工程款，故施工企业以工程款未到位作为延期竣工的抗辩理由不能成立。 2、双方对供电量不足问题互有往来函件，施工企业对该事实也表示认可。但未提出工期延误的意见，现施工企业以此为由认为其可以延期竣工，违反诚实信用原则，本院不予以支持。 3、加层虽导致工程量的增加，但未按照双方约定予以签证，施工企业要求顺延的理由不能成立。 4、设计变更与材料供应问题与施工企业延期竣工之间没有必然的因果关系，施工企业也不能证明两者之间的前因后果，本院不予以采信。 法院认为施工企业提供的关于工期顺延的工程签证及工作联系单表达矛盾、模糊，不能作为工期顺延的理由，而其提供的建设方原因延误工期的最终折抵工程延期26天，对于剩余的309天应由施工企业承担相应的违约责任。按投标书约定的工程造价2800万元、每日万分之五计，施工企业应当支付违约金432.6万元。 对于建设方提出的质量问题的反诉，建设单位提出了向施工单位发送的函件 10 及自行维修与相关施工人签订的合同和支出的费用作为证据使用；而施工方确认出现了质量问题，但已将出现的质量问题予以维修完毕，却拿不出有力的证据对其修缮行为进行佐证。最终法院认定系由建设单位自行维修，而由承包人承担由维修而产生的费用85万元。 这个案例或许较为典型却是一个真实的案例，反思我们的施工管理过程即合同履约的过程是否注意到这些问题了吗？我们做的是否就是完善了呢？ 一、工期和施工进度 （一）开、竣工日期的确定 1、开工日期、竣工日期、完工日期 （1）开工日期：通俗地讲，指开始进场施工的日期。 （2）完工日期：通俗地讲，指完成工程施工的日期。 （3）竣工日期：通俗地讲，指完成工程施工并通过竣工验收的日期或指验收通过情形下承包人提交竣工报告的日期。 完工日期与竣工日期是完全不同的概念，工期中涉及到的日期指竣工日期。 不同之处在于：竣工日期与验收通过有关，验收不通过谈不上竣工日期；而完工日期，与验收通过与否无关，但程序上有关，因为完工后才能够进行竣工验收。 两者关系为：先有完工日期后有竣工日期。 2、实际开工日期的认定 （1）承包人有证据证明实际开工日期的，则应认定该日期为实际开工日期。 承包人的证据可以是发包人向承包人发出的通知、工程监理的记录、当事人的会议纪要、施工许可证等； （2）承包人虽无证据证明实际开工日期，但有开工报告，则应认定开工报告中记载的开工日期为实际开工日期； （3）若承包人无任何证据证明实际开工日期，亦无开工报告，则应以合同约定的开工日期为准。 从上述认定办法，我们可以看出如何就实际开工日期进行举证。 3、竣工日期的认定 11 《司法解释》第十四条规定认定方法： （1）双方确认的日期为竣工日期； （2）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（注意是经盖章的验收报告的时间，不是竣工验收备案日期，因为竣工验收备案是由建设单位来报送） （3）承包人提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （4）未经过竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。理由如下： I)发包人在工程未经竣工验收的情况下擅自使用工程，违反了法律规定，应承担相应的责任； II)发包人使用工程，表明其已经实现合同的目的； III)发包人使用工程后，若再进行竣工验收，便可能出现质量责任不清晰的问题。 因此，从合法原则、诚实信用原则考虑，应认定发包人使用的日期即该工程转移占有的日期为竣工日期。 （二）几种影响工期的因素 1、施工许可证： 如未取得且未施工，以取得施工许可证之日作为开工日期； 但如未取得且已经施工，则一般以施工开始日为开工日期。 2、拖欠工程款 拖欠工程款且导致停工或缓慢施工，则工期可以顺延，但需要证明延误的天数及拖欠工程款与延误天数之因果关系。 3、设计变更 （1）设计变更在关键线路上，则工期可以顺延，但需要证明延误的天数及设计变更与延误天数之因果关系。 （2）设计变更不在关键线路上，则不应以此为由顺延工期。 4、图纸延误 （1）同3 12 （2）同3。 5、增加工程量 （1）同3 （2）同3。 6、质量鉴定 《司法解释》第十五条 建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。 （1）鉴定合格，顺延工期； （2）鉴定不合格，视情况而定。 7、建设单位的其他原因，如：指定的代表未按照约定提供指令、批准，致使施工不能正常进行；建设单位未按照约定时间和要求提供原材料、设备、场地等；隐蔽工程在隐蔽前，施工企业发出检查通知，建设单位未及时检查等。 （1）同3 （2）同3. 8、一周内，非施工单位原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时。 9、发生不可抗力事件（无法预见、不可避免并不能克服，一旦发生，要积极采取措施，阻止和预防扩大损失，要及时按照合同约定的程序和时限报告）。 （三）证明标准 1、线路 （1）关键线路：为了完工，有多条线路工作需要完成，其中，有一条线路上任何一个工作延误，则工期延误，该线路就叫关键线路。 （2）非关键线路：为了完工，有多条线路工作需要完成，有些线路上，一个工作或者多个工作延误，并不必然导致工期延误。 并不是所有的设计变更、工程量增加都会导致工期顺延，看是否在关键路径（线路）上。施工单位统筹安排的义务。 【举例】 家里有两个锅，一个铝锅，一个铁锅，既要煮饭又要烧菜，煮饭用铝锅，是一个线路，需要一小时；而烧菜用铁锅，烧两个菜，各需要20分钟，也是一个线路。吃饭需要等的时间，就是一小时。 13 其中，煮饭就是关键线路。因为如果煮饭时间延长，吃饭需要等的时间延长。而如多烧一个菜，时间10分钟，则烧菜线路时间为50分钟，吃饭需要等的时间，仍为一小时，故不是关键线路。 4、工期顺延天数认定统一证明标准 司法证明标准：（1）导致工期延误的事项、（2）实际延误的天数、（3）导致工期延误的事项与实际延误的天数具有因果关系。－关键线路。 回观案例2，法院作出的判决是否错误？不错，原因在于施工企业提供的证据无法达到工期顺延309天的证明标准。 施工企业仅举证证明了存在可能会引起工期延误的因素：如设计变更、增加工程量、图纸延误等因素，但未能举证证明这些因素实际导致工期延误及实际延误的天数335天。 从证明标准的角度而言，施工企业还需要证明因这些因素实际上导致延误了335天。而施工企业就此未提供任何证据予以证明。因此，施工企业提供的证据没有达到应该达到的工期顺延335天的证明标准，实际上举证不能。 通常法院对工期顺延采用严格的证明标准，这实际上是对施工企业在施工过程中如何正确的对待履约问题提出了严格的要求。那么施工企业如何在施工过程中通过日常的合同履约工作正确地获取有利于已的证据呢？ （四）工程签证与索赔 1、工程签证 工程签证是指工程承发包双方在施工过程中按照合同对支付各种费用、顺 延工期、赔偿损失等事项所达成的双方意思一致的补充协议。签证一经达成，即成为工程结算或最终结算增减工程造价、确定工期等的凭证。工程签证的法律特征如下： （1）是表示双方意思一致的法律行为，一经达成即成为合同的有效部分。 （2）可以直接作为结算凭据。如进行合同审价，审价部门对签证不作另行审查；如引起诉讼，该诉讼的性质属于权属确定的返还之诉。 （3）是施工过程中的例行工作，一般不依赖于其它证据。是双方对施工实际变化的相互确认，只要签字即视为认可，不必对具体的调整内容再行审查。 2、工程索赔 14 工程索赔是指双方中的任何一方未能或得按照合同约定支付的各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认，在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利，是单方的权利主张。其法律特征如下： （1）是单方法律行为，是双方意思表示不一致的结果，表现为单方主张权利。 （2） 是一种期待权利，涉及的利益尚待确定。 （3） 必须依赖于证据，主张一方负有举证的义务。 3、索赔程序 《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）有关索赔的程序为：发包人未按照合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失，承包人可以按照以下规定索赔： （1） 有正当索赔理由，且有有关证据； （2） 索赔事件发生后28（14）天内，向发包人提出索赔意向通知（注意工期索赔的具体天数及其理由（施工关键线路和程序）； （3） 发出索赔意向通知后28（14）天内，向工程师提出延长工期和（或）补 偿经济损失的索赔报告及有关资料； （4） 发包人在接到索赔通知后28（14）天内给予批准，或要求承包人进一步补充证据和理由，发包人在28日内未予答复，视为批准索赔。 若索赔事件持续发生，施工单位应持续索赔；索赔事件消失后，应综合进行索赔。 4）工程签证和索赔工作中应坚持的原则： 目前国内的建设工程施工基本上都采用了GF-1999-0201版《建设工程施工合同》范本，该合同文本条款对于发包人及承包人的权利义务均有明确约定，充分使用这些合同条款对施工方尤为有利，项目现场工作人员要养成依约行事的好习惯，对非因施工单位原因的进度拖延、工程量增加、设计变更、约定由建设单位承担的风险、建设单位违约导致增加施工成本等，要严格按照合同约定加强工程签证和索赔工作，保证签证和索赔的有效性。其中，在工程签证和索赔工作中应坚持一下原则： （1）提高和强化及时签证、依约索赔的意识和自觉性，把签证和索赔作为工程管理的日常工作和提高效益的最有效手段； 15 （2）建立严格的文档记录和资料保管制度，配置专门人员，加强专业的和有针对性的签证和索赔管理； （3）明确项目经理的管理责任，杜绝该签证而未签、该索赔而不索赔的现象； （4）注意合同约定的签证和索赔的期限和程序，凡是应该在施工过程中提出的均应及时提出； （5）强化证据意识，依约及时有效地向建设单位发送书面报告并保留签收证据，如：已完工程量报告、工程设计变更报告、价格调整报告、工期顺延报告等。 5）慎重订立补充协议或会议纪要。 在施工合同的履行过程中，发包人和承包人往往就许多事项达成补充协议或会议纪要，有时建设单位还会要求施工方出具单方的承诺。这些补充协议、会议纪要或承诺同样构成了施工合同的重要组成部分，公司及项目部应充分认识到补充协议或者会议纪要的重要性。一份谨慎的补充协议、会议纪要或承诺书会将施工方在合同和施工过程中存在的不利问题一笔勾销，如关于工期延期或责任互不追究的会议纪要；一份草率的补充协议、会议纪要或承诺书则可能将公司至于不利之地，如关于让渡工程优先受偿权的承诺。 在施工过程中，现场项目经理部需要就工期、质量标准、付款方式、结算方式、违约条款等重要条款与发包人达成补充协议、会议纪要或者应发包人要求出具书面承诺函时，应严格按照承包人内部的合同评审程序进行合同审核，及时将有关函件在签字盖章前送交承包人总部各部门进行审查，并报承包人高层领导同意，从而最大限度规避公司经营风险。 根据《合同法》要约和承诺规定，会议纪要、通知等意思表示可能构成合同内容，所以必须进行审查。对于我方义务尽可能使用概括性语言，如“协助”“争取”。 a、EMS邮件送达。（注意：函件一式两份，要盖骑缝章；寄信凭证中写明函件主要内容；保存寄件发票和邮局发件凭证；索要回执并保存；发往地址为收件人的工商注册地址。）使用这种方式，即使收件人拒收，从法律上也视为已经送达。 b、公证送达。与公证员一起到收件人的办公处，若收件人拒收，则可留置， 16 公证员出具送达公证。 为了避免关系恶化，可以通过电子邮件、短信等方式也可以达到证明的目的 项目章和公章的风险 案例： 山东某建筑总公司，在全国各地有十多家分公司，其中有家苏州分公司，给王某开具介绍信、授权书，建立挂靠关系，王某准备做个项目，刚开始做就感觉项目可能有风险，王某想不做了，这时有个徐某说要做，王某就把项目转给徐某，徐某后来取得了盖章（庭审焦点也在此）的授权书和投标资料，与甲方签了施工合同，徐某还与上海一家钢材企业签订供货合同，结果钢材一送到，就全被甲方骗走，从而被上海钢材供应商起诉。 案件真实的情况是，山东总公司和分公司给过王某授权，但从未给过徐某授权，那么总公司说，真金不怕火炼，不行可以鉴定公章呀。而且肉眼识别，徐某的介绍信和授权书的章和自己的不一致。于是信心满满应诉。 下面就谈怎么总公司就输在这个假公章上的。为什么一个假公章还能让公司承担责任。 既然总公司自己从未给过徐某授权，苏州分公司也不承认，那么，总公司就理直气壮地应诉了，提出：1、章不是我们公司的，是假的，可以鉴定 2、徐某提供的资质资料装订本虽然有公章，但这属于一般技术资料，可以通过一般途径取得。 法院说，你既然说章是假的，要鉴定，那么你说明一下你的公章是什么样的？你要鉴定，需要提供税务单位的公章印文备案资料！ 山东总公司考虑了，现实中总公司和苏州分公司共有3个章。1个是老章，后来3年前公安要求换光敏章，公司为了自己方便，当时谎报章用坏了为由，向公安机关申请刻了新的公章，但没有上缴老公章。另外，随着苏州分公司的业务壮大，到总公司盖章不方便，就未经公安批准和备案，私刻了一个公章方便使用。即：公安机关备案的只有一个新的公章，其他2个虽在 17 使用，但没有公安的印文备案。那么，需要向法庭如实说吗？问题会复杂化，那么多章不好解释，那么就删繁就简吧，反正纠纷争议的章是假的，一点不怕。 可是，山东总公司没有意识到，法庭上公司给徐某的授权和介绍信虽是假公章敲出来的，但总公司确认的给王某的介绍信等资料是自己未经备案私刻的章和那枚已被公安认定作废的公章敲出来的，这给总公司的败诉埋下了伏笔。 法院说，山东总公司，虽然你说给王某的介绍信等资料是你们真正的公章敲的，但你还是需要把公章印文备案的资料拿出来，鉴定一下。否则没有具有公信力的鉴材，没有排他性，双方要对鉴定检材无法一致确认，鉴定结果没有参考价值。 总公司意识到问题不乐观了，不能鉴定，问题恐怕就说不清了。法院要备案的公章在公安机关的印文，才具备公信力，那现在只有新的公章印文有备案，但这个备案的公章和自己在法庭中确认的有效的给王某介绍信等资料的公章不一样。山东公司为了解释清楚，于是未经考虑，又书面改口说，我们总公司原来用的老公章，但因为坏了就停用了，现在公安留存的一个印文是新公章。公安可以证明的，我们当时有申请批准备案的。 法官要求提供公安证明材料，于是公安出具了证明：2006年公司以老公章损坏为由，申请刻了新公章，特此证明。 法官问，你们确认下，给王某开介绍信、提供授权是哪个章？公司如实说：是老公章,还有给苏州公司用那个的公章，是为了工作方便刻的。法官逼问：苏州用的公章有没有备案？ 答没有 法官问：你们之前陈述和公安证明都说老公章因为损坏被收缴了，有没有收缴证明？ 答没有 法院：公安证明说3年前老公章坏了所以申请了新公章，怎么案件中的材料表示今年还在用老公章？ 答没有被收掉，我们自行封存了 18 法院：既然你先前说是损坏，重新用了新公章，为什么老公章的盖章印文还很完整，没有任何损坏的迹象？ 答不上来。非常尴尬，无法解释，被法院记录在案。 原告趁机说，这么多章，管理混乱，陈述混乱，备案资料已无异议，鉴定了也不能证明不是他的，所以没有必要鉴定。 所以鉴定的检材未能达成一致，没有进行鉴定。 法院认为： 1、总公司自己无法解释公章的使用，前后说法多次矛盾，庭审中面对法庭询问无法解释，公章管理混乱，存在未经公安机关批准或备案的实际情况，既然能刻一个，也存在可能性私刻其他数量，公章不具备排他性。所以，即使公安局出具的鉴定结论是印文不一致，也不能得出徐某的公章是伪造的结论。山东总公司要求鉴定，法庭不准予。山东总公司主张公章系伪造，法庭不采信。 2、徐某有你们认为有效盖章的质装订本，已达到高度盖然性，原告证据更有优势。 判决承担。 案件的教训经验： 1、内部公章管理、使用规范化。 公章的印文要备案，适用要规范。项目章的使用相对风险更大，项目章的印文没有备案，一旦让法院看到你的项目章管理混乱，也就是不具备“排他性”，则不具备鉴定的意义。如果鉴定不具备参考价值，如果还有其他证据链印证，很可能被判决承担责任。如果管理规范，具备排他性，如果公章鉴定下来确认不是公司备案的公章印文，那这个案件其他的证据链尚不足以让法庭采用高度盖然性的原则判决公司承担责任。 2) 建立严格的印章使用制度。 特别是项目章的使用和管理方面，更需要注意，需要规范使用范围、使用权限和失效时间。因为项目章不用的工商备案，公司承担的风险更大。所 19 以，内部要加强管理，明确权限和范围、对使用情况进行登记。 2、 面对诉讼纠纷： 1） 法庭要求的是证据事实，而不是我们自己所知道的事实。律师的职业是“带着脚镣跳舞”，即：在诉讼规则、证据规则的约束下最大程度地展现自己的观点。 本案中，山东总公司过于轻敌，认为自己确实没有这种事实行为，就不会承担责任； 2） 庭审中，对自己的保护是需要充分技巧和精细准备、周全考虑的。否则面对经验丰富的法官，一定通不过考验。法官是理性的，一般是不带任何主观情绪和偏向的，但你的行为一旦激怒了他的主观情绪，他会用他的专业性将你逼至无路可退。所以说，准备充分的话，一条往西走的路也是一条往东走的路，准备不好，你会无路可走。 山东总公司基于轻敌，准备不充分，且为了减少麻烦，在庭审中删繁就简，在法庭的周密询问中，提供的证据材料和庭审对事实的陈述前后多次不一致，且一再推翻之前的陈述，甚至到最后是到了尴尬得无法解释，被一一记录在案。所以法官自此对山东总公司的陈述不再信任，本来诉讼原则是“谁主张谁举证”，原告的证据责任要比被告大很多，所以， “原告总是先输的一方”。但本案中，总公司陈述上的颠倒反复激怒了法官的情绪，让法官火力全部集中在被告总公司一方，充分用自由裁量权中的高度盖然性原则—即虽然证据不是最完整，但法官我认为这种可能性最大的原则，判决了此案。甚至为了定死本案判决的依据，判决书详细地一一列明了很多总公司前后陈述不一致，也就是撒谎的证据。 3） 诉讼经验。一审不准备充分，二审推翻的可能性很低。再审的可能性更低。我们就此案和高院相关人员沟通过，他们的意见是，即便是私刻，伪造，但你的公章不具备排他性，有一些其他证据证明你有些关系，那你就要承担责任。 五、业主拖欠工程款时，建设工程价款的优先权问题 一、概述 20 我国《合同法》第286条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”最高人民法院出台了法释（2002）16号批复，第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。为除斥期间。不能适用诉讼时效有关中止、中断或延长的规定。 1、权利行使主体 建设工程价款优先受偿权的权利主体仅指建设工程施工合同的承包人，不 包括建设工程勘察、设计合同的承包人。 根据合同相对性原理，只有总承包人享有建设工程价款优先受偿权， 分包人不能主张该优先权。 装饰装修合同的承包人是否具有工程优先受偿权？只能在建筑物因装饰装修而增加价值的范围内优先受偿，同时发包人必须是该建筑物的所有人。 2、 受偿范围 享有优先受偿权的工程款应当包括承包人为建设工程支付的劳务报酬、材 料款等实际支出的费用，但对于承包人依合同向发包人主张的损害赔偿（赔偿金、违约金等）则不应包括在内。《合同法》第286条规定享有优先受偿权的是“建设工程价款”，而按照一般人的通常理解，损害赔偿金并不属于“价款”之列。 3、关于起算时间 A、建设工程正常竣工情况下：建设工程竣工之日 理解“竣工”的含义， 竣工交付使用不等于竣工验收合格，两者既可能同时进行，也可能分别进行。在有些情况下，建设工程竣工交付使用后，承包人也按国家有关规定向发包人提供了完整的竣工资料和竣工验收报告，但发包人为了拖延支付工程款，迟迟不组织竣工验收，或者迟迟不与承包人进行工程结算。在这种情况下，从《合同法》第286条及相关司法解释的立法目的出发，应认定建设工程已经竣工，承包人可 21 以要求发包人支付工程价款，工程竣工交付使用的时间即为工程价款优先受偿权的起算时间。 B、建设工程无法正常竣工情况下：建设工程合同约定的竣工之日。 此时，承包人可以与发包人协商以“烂尾”工程折价，或者达成延期付款和 竣工的合意，以便继续履行变更后的施工合同。如果承、发包双方不愿协商或协商不成，承包人可以在工程约定的竣工之日起六个月内行使优先受偿权，但承包人优先受偿权的实现，有待于建设项目的接盘、转让或重新启动。当出现“烂尾”楼整体拍卖时，承包人应从拍卖所得财产中优先受偿，当有新的开发商接盘“烂尾”工程时，接盘人在向承包人支付原发包人拖欠的工程价款后方可受让项目。 我们要注意： A、如果承、发包双方在合同中约定，除按进度支付部分工程款外，余款 于工程竣工六个月后支付，这种约定就有可能造成承包人难以及时行使优先受偿权。因此，在合同签约时，就应注意这个付款时间问题。 B、在结算过程中延误优先权的行使，导致因优先权的丧失而无法获得清偿或全部清偿。因此，我们要注意，一旦6个月的时间即到，而工程价款尚未确定的话，我们就要考虑发包人有没有承担责任的能力，如果没有的话，就要及时提起诉讼，要求行使工程优先受偿权。 4、 权利行使方式 《合同法》第286条规定，建设工程价款优先受偿权的行使方式有二种：一 是与发包人协议将该工程折价，二是申请人民法院将该工程依法拍卖。、 具体的行使程序：催告——协议折价或申请拍卖（诉讼） （1）催告：有约定的应从其约定，没有约定的，一般将催告的“合理期限”确定为两个月以上。 (2)协议折价:并非必经程序。 (3)申请拍卖。大多数都是发生在审理程序中，目前法院审判实际的做法是，承包人向人民法院起诉，获得生效判决或者调解书后，向人民法院申请执行。当然承包人也可以仲裁书为依据申请人民法院强制执行。 二、不予支持工程优先受偿权的情形： 22 1、建设工程的所有权已经转移或已被法院生效法律文书确定转移的； 2、建设工程已经出售给交纳了全部或者大部份购房款的消费者的； 工程优先受偿权是优先于所涉工程上的抵押权和其他一般债权，却不能优先于物权和具有物权期待权的购房人的权利行使。 对于已经支付了全部或大部分购房款的买房人所购买的房屋，虽然该房屋尚未办理过户手续，但是为满足人民基本生活的需要，为维护交易安全和社会的稳定性，法律规定施工人的工程优先受偿权并不涉及该以出售的房屋。当然只有以生活消费为目的购买住宅的购房人才是消费者，对于以投资为目的的购房人，并不是消费者，他所购买的商铺、写字楼是不能对抗施工人的工程优先受偿权的。 3、标的物为不宜不宜折价、拍卖的学校、医院、政府机关办公楼、道路、桥梁等公益建筑工程的； 4、承包人放弃优先权承诺有效； 建筑行业资金投入量大、产值高、市场化程度高、涉及领域广等特点，决定了其对资金需求量大的特点。建筑施工企业承接到某个项目之后，往往需要投入大量资金，带资进行施工建设的现象已经较为普遍，甚至有的业主将施工企业带资进行建设作为选择承包商的条件之一并写入合同中。此时，施工企业的资金实力和融资能力就成为了企业能否承揽到工程的制约因素。施工企业一旦具有了比较强的融资能力，包括资源整合和资本运作的能力等，熟悉国内外资本市场，熟悉各种现代金融工具，就在一定程度上具备了从源头上争取项目的能力。尤其对于那些大规模、高端项目，对企业资金和融资能力要求较高，参与竞争的企业又不多，这就为那些具有相应融资能力的施工企业承接到这些项目提供了捷径。如北京城建集团凭借其融资10 亿的强大实力，而中得奥运会国家体育场、五棵松文体中心、奥运村及国家体育馆四个工程，在奥运场馆的招投标过程中独领风骚。当建筑施工企业具备一定的融资能力之后，开始实现由“管理经营”向“资本经营”转变，通过资本向产业链上游转移，由单一的建筑产品建造服务提供者变为 23 工程项目的拥有者和运营管理者，取得项目的开发权，向项目投资－设计－建设－运营一体化方向发展，从项目的源头上创造效益，既立足于建筑业反哺其主业，又跳出建筑业，打破行业限制、形成完整的产业链，促进建筑企业的多元化发展。最终，培育不同行业投资项目的运营能力，最终发展成为跨行业、跨领域的投资商，带动企业的发展后劲，提高在建筑市场的占有份额，进一步提高其市场竞争力. 1.通过实施资本运作，提高建筑企业的融资能力 第一，加强银企合作，积极申请并购贷款，借并购突破资质瓶颈。 2008年12月6日中国银监会发布《商业银行并购贷款风险管理指引》。并购贷款指引的出台，意味着中国金融观念、制度和行为模式的改变，建筑企业特别是大型建筑企业应该积极利用新的金融工具，工行、中行、建行、交行、国家开发银行、中信银行、招商银行等陆续完成了并购贷款业务流程和内控制度的制定，随后开展了并购贷款尽职调查、风险评估、贷款审批、合同签订等一系列工作。 2.融资租赁：建筑企业在施工过程中需要大量的机械设备投入，融资租赁成为建筑施工企业寻求的、新的融资和盘活资金的渠道 3.项目融资BT、BOT：是以特定项目的资产、预期收益或权益作为抵押而取得的一种无追索权或有限追索权的融资或贷款。该融资方式一般应用于现金流量稳定的发电、道路、铁路、机场、桥梁等大型基建项目，目前应用领域逐渐扩大。 为了解决建设资金的长期不足，加快基础设施建设步伐，各级政府热衷于采用BT建设模式来推动当地的基础设施建设。一部份有实力的大型建筑企业通过BT方式参与工程投资建设，既避免了与中小建筑企业的恶性竞争，又能发挥大型企业自身技术和资金的综合优势，实现企业的快速发展。采用BT模式，最显著的特点是政府将融资的压力转移给了建筑企业，BT项目挤占了建筑企业大量的流动资金。建筑企业参与BT项目建设，需要强大的资金实力为后盾，使得建筑企业原本以信贷融资为主的融资方式，已经不能适应对资金的大量需求，急需开辟新的融资渠道。 24 25 本文来源：https://www.dywdw.cn/e6ab0ec082c758f5f61fb7360b4c2e3f572725f9.html
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2022-07-23
