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怎样进行法律思维 中国社会科学院学部委员 梁慧星 引言：什么是法律思维？ 法律共同体包括法官、检察官、仲裁员、律师、法学教授、企业法律顾问。 法律人的思维是紧扣着法律规范性来思维 一、法律规范性与法律思维 A:1.指引性 2.约束性 3.公正性与统一性 B:分析具体案件的方法： 1、法律关系分析方法（历史分析方法）：如违约责任，什么时候开始谈判，什么时候达成协议，什么时候违约。 2、王泽鉴提倡的请求权基础与抗辩的分析法：考虑哪些法律规范可以作为本案原告诉求的请求权基础，在此基础上选择规范 a．选择“适用范围的抗辩”，如：权利不发生抗辩，当事人不适格抗辩。 b．主张“构成要件的抗辩”如：本案事实不符合原告所建议的法律规范的构成要件。未违约，产品无缺陷等 c．考虑“免责抗辩”、“减责抗辩”如：诉讼时效抗辩，违约金过高抗辩。 3、适用范围抗辩与构成要件抗辩是以事实作为抗辩理由，即使被告没有主张法庭有主动审查的义务。 “免责抗辩”与“减责抗辩”是以法律规范为抗辩理由，如果被告没有主张，法庭无主动审查义务也不得提示提醒被告。如果一审没有主张，二审不得再主张。 二、法律社会性与法律思维 A．两类事实无需举证，直接由法官认定 1、不用举证的事实。即可以从“日常生活经验退订的事实”。“显而易见的事实。”——经验法则。如：妇女剖腹产后遗留在体内的手术钳。 2、难以举证的事实。如：精神损害的严重程度。 B．法律社会性对于裁判有重要意义。在不同裁决方法都有法律依据且无法压倒一方。 适用法律社会学的解释方法衡量不同裁决方案所产生的社会效果。 三、法律逻辑性与法律思维 A．特别法优先适用：特别与一般是相对的 如拍卖行曲解特别法优先适用原则。“拍卖人在拍卖前声明不能保证拍卖的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任”。 四、法律的概念性与法律思维 A．法律概念;是适用法律规范的前提。 1、法律上规定了定义的法律概念，一定要严格的按照其定义理解。 2、参考产生该法律概念的产业与专业。但不得违背法律目的与社会生活经验。 3、历史的不同，法律概念也需要改变。如：“承租人的优先购买权”（最早是物权性权利）。如出租人在出卖房屋前未得到承租人的认可，承租人可申请撤销。但是随着住房的商业化改革，住房供给增多。新的物权法，将“承租人的有限购买权”规定为法定债权，不具有对抗祖灵房屋买受人的效力。承租人可能请求赔偿权，但不可确认出租人与第三人签订的合同无效。 五、法律的目的性与法律思维 A．目的解释方法：当采用文义解释得出连个不懂的解释意见。可以用法律条文的立法目的作为解释根据。如：承包人的优先受偿权与银行的抵押权谁先求偿。 1．银行抵押权发生在承包人优先受偿权之前，应先。 2．承包人优先受偿权的立法目的就是特殊保护承包人。应先。 六、法律的正义性与法律思维 A．法律正义，是法律本身须符合社会正义，法律的目的是为了实现社会正义。正义形式法律与其他行业规则的区别所在。如果失去了正义性，就失去了判断是非、对错的标准。 B．法律的正义性是在当事人之间实现一般的正义，而不是抽象的正义。 确保正义的要点： 1、“内心确信” 认定的事实，要反躬自问：我自己信不信？自由心证：人！ 2、 “公正性检验” 是否在当事人之间实现了正义。 3、 切忌死抠举证责任分配规则 举证责任是审理法官手中的灵活工具。应该灵活调整，可以反转。（与最高院规定不同） 4、“实质判断” 不能仅仅以当事人提供的证据材料商反应的事实，就提出判决。对当事人双方的陈述不可轻信，一定要谨慎分析。如：“居间费”案件。居间金额上百万费用的合同——建设工程发包、土地建设用地使用权的取得、委托理财的非法拆借。 5、“法律智慧” 本文来源：https://www.dywdw.cn/2a33906858fafab069dc0236.html
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2023-03-01
